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原标题：分享 | 焦和平：类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属

类型化视角下

网络游戏直播画面的著作权归属

作者：焦和平，西北政法大学经济法学院副教授，法学博士、博士后。

文章来源：《法学评论》2019年第5期。

内容摘要：在网络游戏直播产业发展中，游戏直播画面的著作权归属是各利益攸关方最为关心的问题，当前理论与实务对此均有分歧。基于游戏直播画面作品结构的复合型，对其著作权归属的界定应采取类型化分析方法：首先应区分游戏直播画面与游戏运行画面，并分别就二者的著作权归属进行界定。其次在运行画面构成作品的前提下，应根据游戏是否有表达空间及玩家是否有创作行为将游戏分为三种类型并对其著作权归属逐项分析。最后就游戏直播画面的著作权归属而言，应根据直播平台与游戏主播的不同法律关系，区分“合作分成模式”“签约模式”和“平台服务模式”分别认定。 关键词：网络游戏直播画面 著作权归属 类型化分析

一、问题的提出：类型化分析之必要

网络游戏近年来风靡全国，不仅作为专业课程进入了大学课堂，由此所形成的游戏产业所带来的经济效益也已经数倍于传统的电影产业，被称为“第九文化产业”。随着网络游戏产业链条的进一步延伸，以在线直播方式将“玩游戏”过程或者解说“玩游戏”的画面向公众展示的游戏直播产业成为当前发展最为迅猛的文化产业新业态，而由此引发的法律问题也是当前最前沿、最复杂和最具争议的问题之一。在这些法律问题中，网络游戏在线直播画面的著作权由谁享有则是游戏直播市场中各利益攸关方最为关心的，因为谁享有游戏直播画面的著作权，就意味着谁掌握了游戏在线直播画面的控制权，也就进而能够从游戏直播市场的收益中分得“一杯羹”。但网络游戏直播内容的复合性决定了在确定其著作权归属上比一般作品要更为复杂：一方面，网络游戏直播画面（以下简称“游戏直播画面”）是在网络游戏运行画面（以下简称“游戏运行画面”）的基础上形成的，而游戏运行画面的著作权归属对于游戏直播画面的著作权归属具有决定性影响，故从逻辑进路上首先会涉及由游戏玩家操作电脑所形成的、作为游戏直播主要构成内容的游戏运行画面本身的著作权归属问题；另一方面，实践中很多网络游戏直播并非仅针对游戏运行画面的直播，而是在游戏运行画面基础上增加了主播的精彩解说、直播现场主播与观众的激情互动等内容，故而还会涉及由此所形成的游戏直播画面的著作权应该由谁享有的问题。如此一来，就在游戏开发者、游戏直播平台、游戏玩家以及游戏主播之间，针对游戏运行/直播画面的著作权归属展开了法律博弈甚至不惜诉诸公堂，而当前的学界研究和司法实务中的判决对这些问题的认识也是分歧严重、争议颇大。

例如，在游戏运行画面的著作权应归属于游戏开发者还是游戏玩家的争论中，一些学者和法院判决认为应当归属于游戏开发者，代表性观点如：（1）游戏运行画面不具有独立的作品属性，其属于游戏程序的组成部分，著作权自然应归属于游戏软件开发者；（2）游戏运行画面虽具有独立的作品属性，但该画面系游戏软件自身运行的结果，故而是游戏开发者而不是游戏玩家创设了游戏画面，著作权自应归属于游戏开发者；（3）虽然游戏运行画面是在游戏玩家的操作下逐步呈现的，但这些画面都在游戏开发者的游戏程序预设范围之内，玩家操作游戏不过是将预先设计好的内容予以客观呈现，故游戏运行画面的著作权属于游戏开发者；（4）游戏玩家的操作是一种追求效率的技巧性、实用性、功能性行为，其玩游戏的目的也是为了娱乐或者竞技而并非创作，由于主观上缺乏创作目的，游戏运行画面的著作权应归属于游戏开发者。与此同时，也有一些学者和法院判决主张游戏运行画面的著作权（邻接权）应归属于游戏玩家，代表性观点如：（1）网络游戏本质上只是一种创作工具，游戏玩家的交互性操作是一种创作行为，游戏运行画面的著作权应由游戏玩家单独享有；（2）游戏玩家操作游戏的行为虽然可以视为创作，但该创作行为利用了游戏开发者在游戏程序中预设的游戏资源，故游戏运行画面可以视为游戏玩家的演绎作品从而对其享有著作权；或者游戏玩家可以据此与游戏开发者作为合作作者共享著作权；（3）游戏玩家的操作游戏行为在一定条件下可以构成表演，于此情形下玩家对游戏运行画面可以享有表演者权；（4）游戏玩家的操作游戏行为不能构成演绎性创作或者表演时，玩家操作游戏的行为系一种传播游戏作品的行为，玩家应享有录像制作者权。除上述争议外，对于游戏直播画面的著作权应该归谁享有在当前也存在不少分歧，有观点认为应归属于游戏运行画面的权利人；也有观点认为应归属于组织游戏直播的赛事组织者；还有观点认为应归属于游戏直播平台；更有观点认为游戏主播对游戏直播画面应享有权利。

当前，网络游戏直播产业在我国方兴未艾，其持续良性健康发展需要清晰、准确和具有可预见性的法律规则和司法裁判予以引导，其中如何确定网络游戏直播画面的著作权归属是游戏直播市场各利益攸关方最为关心的问题，因为对该问题的不同回答将决定究竟谁能享有游戏直播市场的控制权并能够从游戏直播市场的不断扩张中获取收益。上述研究现状与司法实践的梳理表明，此问题在理论与实务中远未形成共识，于此背景下，对网络游戏在线直播画面的著作权归属这一基础性问题仍有进一步深入研究的必要。如前文所述，网络游戏在线直播画面是一种具有复合性的作品：首先，游戏直播画面系在游戏运行画面基础上形成，由于二者的形成过程、独创性要素以及涉及主体均不同，故应首先区分游戏直播画面与游戏运行画面，并分别就二者的著作权归属进行界定。其次，就游戏运行画面的著作权归属而言，应根据游戏运行画面本身属于作品还是邻接权客体的角度其进行分析。在作品模式下也不应一概而论，应以游戏是否为玩家提供了表达空间以及玩家是否从事了创作行为两个因素为标准将游戏划分为三种类型予以认定；在邻接权客体模式下应从表演者权和录像制作者权视角分别进行分析。最后，就游戏直播画面的著作权归属而言，由于在游戏运行画面基础上所增加的主播解说一般属于具有独创性的口述作品，故对游戏直播画面的著作权归属应根据直播平台的经营模式及其与游戏主播的不同法律关系，分别从“签约模式”“合作分成模式”“平台服务模式”三种类型进行具体分析。由此可见，网络游戏直播画面在作品结构上的复合性决定了对其著作权归属不应进行“一刀切”式地分析并简单地得出“或有或无”或者“非此即彼”的结论，而应区分不同情形予以具体分析。为此，本文以类型化为视角研究网络游戏直播画面的著作权归属，以期对当前的司法实践和理论研究有些许丰富，并促进我国网络游戏直播产业的良性有序发展。

二、游戏运行画面的著作权归属：游戏开发者抑或游戏玩家？

（一）作品模式下游戏运行画面的著作权归属

讨论这一问题的前提是游戏运行画面构成独立于游戏程序中预设内容的作品，当前虽有观点否认游戏运行画面具有独立的作品属性（要么认为应将运行画面中的不同元素进行拆分予以分别保护，要么认为运行画面不构成作品应适用不正当竞争法保护），但难以否认的是，游戏运行后临时呈现的连续动态整体画面带给观众的综合性视听效果是那些单个、分散、静态的游戏预设素材所远不能实现的，因而游戏运行画面的独立作品属性已得到多数学者和司法实践判决的认同。当前对于游戏运行画面权利归属的争论，主要集中于其著作权应由游戏开发者享有还是由游戏玩家享有，引发此争议基于以下主要原因：第一，从游戏运行画面生成过程的外观来看，如美国游戏设计专家Jeremy Gibson所言，“游戏离开玩家则不存在，只有通过玩家行动，游戏才能从一系列内嵌要素转变成一种体验”。进而言之，网络游戏开发者在设计游戏时并没有预设连续的运行画面，在游戏玩家介入游戏之前，连续的动态运行画面是不存在的（以碎片化的游戏素材存储于游戏程序中），是游戏玩家的一系列操作使游戏连续运行画面在计算机终端屏幕上显示出来并为观众所感知。正如 “广州硕星信息科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司著作权纠纷案”（以下简称“奇迹MU案”）一审判决书所描述的，“随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情……并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动……”。第二，游戏玩家操作游戏时的个性化表现是游戏直播平台据以吸引观众、获取流量并提升其商业价值的重要因素。网络游戏直播和网络游戏本身的价值不同，游戏本身的价值或者说“卖点”体现为用户“玩得开心”，吸引用户的是隐藏在游戏规则里的玩法和游戏预设元素，这些内容在同一款特定的游戏中都基本相同；而游戏直播的价值或者说“卖点”体现为让观众“看得过瘾”，吸引观众观看直播的是游戏运行画面本身的整体视听效果以及游戏玩家高超的操作技巧、个人的“颜值”、与观众的互动等，这些内容即使在同一款游戏中因游戏玩家不同而差异巨大，因此游戏玩家独具个性的操作和表现对于提升直播效果具有重要作用。

正是基于游戏玩家在网络游戏直播中所扮演的重要角色，引发了学界和司法实务中关于游戏玩家能否就游戏运行画面享有权利的争论，由此形成了前文所总结的游戏玩家可以针对游戏运行画面独立享有著作权、游戏玩家可以与游戏开发者共同享有著作权、游戏玩家可以成为演绎权人、游戏玩家可以享有表演者权、游戏玩家可以享有录像制作者权、以及游戏玩家对游戏运行画面不应享有任何权利等颇具争议的观点。笔者以为，在著作权法意义上，作品系作者对其思想、感情所进行的具有独创性的个性化表达，游戏玩家能否对某一特定游戏运行画面享有著作权应取决两个因素：一是该游戏是否为玩家的操作留下了个性表达空间。只有那些为玩家预留了较大个性发挥空间的游戏，玩家才有可能创作出具有独创性的作品；相反，如果玩家在操作某类游戏时只有一种或仅几种选择，由此所形成的游戏运行画面将会因著作权法上的有限表达或者混合表达原理而被作为思想不适用著作权保护。二是玩家操作游戏是否属于著作权法意义上的“创作”行为。某类游戏中玩家具有个性表达空间只是为玩家享有游戏运行画面的权利提供了一种可能，最终能否实际享有则取决于游戏玩家的具体操作行为是否属于著作权意义上的创作行为（即是否产生了能够承载作者思想感情的独创性表达）。实践中网络游戏有成千上万种，其类型也是五花八门、林林总总，不同的游戏类型为玩家所预留的个性表达空间差别很大，因此不宜“一刀切”式地对玩家的操作行为进行“非此即彼”或“全有全无”的定性，而应根据游戏的具体特点进行类型化分析。实践中游戏的分类方法很多，笔者这里以游戏是否具有个性表达空间以及玩家是否实施了创作行为为标准将当前的网络游戏分为以下三类，分别探讨各种类型下游戏运行画面的著作权归属问题。

1.游戏有个性表达空间，玩家有具体创作行为

“玩游戏不像写小说或者作画，更像用遥控器更换电视频道。玩家不能控制连续图像在屏幕上的显示方式，也不能改变预先设计好的图像在屏幕上的展示顺序，他所能做的仅仅是在游戏开发者预设的范围内有限地选择图像的顺序。因为游戏开发人员早已为他写好了句子，画好了画，他仅仅只需从储存设备中选取一个句子或一幅画。”这是上世纪80年代初发生在美国的Midway Mfg. v. Artic Int'l. Inc.一案中，法官对于游戏玩家地位和作用的描述，极其形象地反映了在早期的游戏中玩家几乎无个性表达空间，由此导致游戏玩家对于游戏运行画面的影响也极其有限。但随着科技发展和网络游戏产业不断升级,今天越来越多的游戏为玩家供了高度的个性表达空间。此种类型主要以建设、绘画类游戏为典型，其特点是：一方面，游戏开发者在游戏程序中只提供基础的素材，几乎所有的游戏道具、场景、玩法、游戏规则均由玩家创设；另一方面，游戏玩家玩游戏的目的，也不是为了竞技比赛或者纯粹性的娱乐，更多的是出于美学、思想或者情感表达的考虑。由此可见，在此类游戏中，游戏开发者为玩家提供了极高的创作自由和个性表达空间，玩家可以根据自己对游戏的理解将自己的思想感情或者美学观念借助游戏进行表达，由此所形成的游戏运行画面也必然具有较高的独创性，此时的游戏操作行为可以构成著作权法意义上的“创作”。以广州网易计算机系统有限公司开发的“我的世界”游戏为例，该款游戏为玩家提供了高度的自由表达空间，具体表现为两种类型：第一种是玩家可以利用游戏中既有的预设素材进行自主筛选，搭配，搭建出一个世界，尽管每个游戏玩家依据的游戏资源是相同的，但不同玩家最后搭建出来的“世界”则完全不同，此时玩家的游戏操作行为应属于著作权法上的创作。第二种是玩家可以自己创作游戏素材，例如利用第三方软件进行制图，创造出新的人物皮肤、材质包，经过加工后将其导入游戏，使原本略显粗糙的游戏画面呈现出真实性光影的质感，此时玩家游戏操作行为的创作特征显然更为明显。

在著作权归属上，有观点认为此类游戏运行画面的著作权应完全归属于玩家，理由是“玩家对画面的直播行为属于对自己创作作品的使用，不受游戏开发商的控制”。笔者以为，应以类型化思维对此类游戏画面的著作权归属分别予以界定：对于上述第一种玩家利用游戏既有素材所创作的游戏运行画面而言，此系玩家在游戏开发者提供的既有作品素材基础之上进行的再创作，应属于演绎作品，游戏玩家仅对于演绎行为的结果享有著作权，同时游戏玩家行使权利时不得侵犯游戏开发者针对既有游戏素材所享有的著作权，而第三人使用游戏运行画面则要取得游戏玩家和游戏开发者的双重许可。这一认识也得到美国法院生效判决的支持，在Micro Star v. Formgen,Inc.案中，游戏开发者鼓励作为用户的玩家为游戏“Duke Nukem 3D”创作新的过关级别，对于玩家利用游戏开发者既有素材所创作的新内容，法院认定此类创作结果为演绎作品。对于上述第二种由游戏玩家利用“完全自创素材”所形成的游戏运行画面而言，此系由玩家利用第三方软件创作的作品，并未利用游戏开发者的预设素材因此不属于演绎作品，应当由游戏玩家单独享有完全的权利。上述两种情形下游戏玩家对游戏运行画面所享有的权利在游戏产业的行业实践中也得到认可，仍以“我的世界”游戏为例，根据游戏开发者在“用户协议”中对操作游戏所形成的知识产权归属的约定，针对上述第一种类型即“用户根据包括但不限于‘我的世界’游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容所制作的素材／内容”，其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有；针对上述第二种类型即“用户利用第三方软件独立制作的游戏素材”，用户享有一切知识产权。需要说明的是，针对上述第一类情形，如果游戏开发者在“用户协议”中约定与用户共享游戏画面的权利，则游戏用户与游戏开发者可以成为游戏画面的合作作者；但如果未有此种约定，游戏玩家不能与游戏开发者成为合作作者，二者应为原作者与演绎作者的关系。

2．游戏有个性表达空间、玩家无具体创作行为

此种类型主要以竞技类游戏为典型，例如目前流行的“ DOTA系列”“英雄联盟”“王者荣耀”等网络竞技比赛类游戏，其特点是游戏开发者设计游戏是为了以效率和实用为目的的竞技比赛，所有参与游戏的玩家操作游戏也均以竞技取胜为目标。就此类游戏而言，当前有不少观点认为其不存在玩家的个性表达空间，代表性论述如，“网络游戏中的任何一种玩法和游戏画面都是游戏开发人员预先设计和安排好的，只要引发特定的触发条件，无论谁来操作，电脑屏幕上所显示的视听效果都是一样的”。笔者以为，仅从理论上而言，确实从“只要引发特定的触发条件”这一前提可以推导出“无论谁来操作，电脑屏幕上所显示的视听效果都是一样的”的结论，但这可能只是一种理论上的理想状态。在网络游戏竞技比赛实践中，针对同一款游戏，不同玩家不可能在整个游戏过程中的每一步操作都完全相同，甚至同一玩家针对同一款游戏不同场次的操作也不可能完全相同。正如体育比赛中同一运动员参加的同一项比赛在不同场次中不可能出现完全相同的两个赛事过程一样，网络竞技游戏中也没有过程完全相同的两场电竞游戏赛事，更不存在完全复制先前比赛过程的情形。在我国首例电竞游戏赛事直播著作权纠纷案——“广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司诉著作权纠纷案”（以下简称“斗鱼案”）中，一审法院也指出，“电子竞技游戏比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”。由此可见，竞技类游戏为不同玩家留下了较大的个性表达空间，水平最差的玩家和水平最高的玩家操作同一款游戏所形成的游戏运行画面在观赏效果上存在巨大差别，这也正是电子竞技游戏的魅力所在。也正因此，观众选择在哪家直播平台观看哪个场次的游戏比赛直播，往往与该场游戏赛事由哪位玩家操作具有很大的关系，这也导致了那些竞技水平高的优秀玩家成为各大电竞赛事组织者和直播平台竞相争夺的对象，而游戏玩家违约“跳槽”、直播平台采取各种手段“挖角”事件近年来也频频发生，有的甚至引发法律纠纷而对簿公堂。

正是基于竞技类游戏为玩家提供了较大的个性表达空间，当前学界有不少观点将玩家操作游戏的行为认定为创作。例如有观点将游戏程序视为创作“工具”，并以此提出网络竞技游戏运行画面是玩家借用这些“工具”所创作出来的“作品”，所以玩家对该画面应单独享有著作权。笔者以为，对于竞技类网络游戏而言，玩家虽然有较大的个性表达空间，但游戏玩家（电竞选手）操作游戏的行为仍然难以构成著作权法上的“创作”。理由主要有二：（1）虽然创作系一种事实行为，并不要求作者主观上具有明确的创作目的，但作品毕竟是用来表达一定思想和情感的。《日本著作权法》第2条第1款第（一）项和《韩国著作权法》第2条第1款甚至明确将“思想或者感情”的独创性表达作为作品的构成要素规定在作品的法定构成要件之中。显而易见的是，作为电竞赛事选手的玩家操作游戏并非是为了表达某种思想或者感情，而是为了展示自己高超的操作技巧以赢得比赛，并以此获取更高的人气和关注度从而提升自己的“身价”。由于主观上缺乏创作出具有美感和观赏性作品的目的，竞技类游戏中玩家操作游戏的行为难以构成“创作”，由此所形成的游戏运行画面也因无法承载一定的思想或者感情而难以构成“作品”。（2）竞技类游戏虽为玩家提供了个性表达空间，而那些具有较高关注度的游戏赛事画面也体现了玩家个人独特的操作技艺，但此纯系玩家在游戏过程中的策略性选择和技巧性操作，本质上是一种为追求实用和效率的技艺和方法的展示，并非著作权法意义上的创作，这就如同体育比赛中精彩的体操动作、娴熟的篮球手法、完美的足球攻防一样尽管令人叹为观止，但并非具有独创性的表达。美国法院在著名的NBA v. Motorola案中也认为，尽管篮球运动员在运动场上可能有无数种打法的选择，其结果也无法预测并不能重复，但受限于努力追求取胜的结果这种实用和效率的考虑而不是艺术美感的展示，这种展示篮球技艺行为并没有独创性表达。同时应予说明的是，此处强调竞技类游戏中玩家的行为类似于体育比赛中运动员的技巧性动作因而难以构成创作，与玩家操作游戏所形成的游戏运行画面是否构成作品属于两个完全不同的问题。进而言之，即使玩家的行为不属于创作，但仍然不影响游戏运行画面具有独立的作品属性；游戏玩家的行为不属于创作，仅意味者玩家不能针对游戏运行画面享有著作权，而具有独立作品属性的游戏运行画面的著作权仍归属于游戏开发者。

3.游戏无个性表达空间、玩家无具体创作行为

此种类型主要以棋牌类和剧情类游戏为典型。棋牌游戏是棋盘游戏和牌类游戏的统称，常见的种类有“斗地主”、“三打一”、“拱猪”、“麻将”、“黑白棋”、“围棋”、“象棋”、“围棋”、“五子棋”等，另外还包括一些休闲类小游戏，像“泡泡龙”、“连连看”、“跳一跳”等。棋牌游戏分为单机游戏和网络游戏，前者不需要联网，仅需要一台移动设备就能独立运行，可实现人机对战或多人对战；后者以互联网为传输媒介，可实现手机与手机、手机与电脑的游戏互通。可见，棋牌游戏实际上就是把线下游戏搬到线上，游戏目的实现的方法由代码规则和美术构成，游戏规则相对比较简单。剧情类游戏的特点是游戏开发者将预设好的故事情节向游戏玩家逐步展现，由此形成的游戏运行画面主要表现为游戏内容向玩家单向输出，对该类游戏的操作类似于播放电影，而玩家观看游戏的过程也类似于观看电影一样是对游戏内容的被动接受。可见，在上述棋牌类和剧情类游戏中，玩家需要按照游戏开发者总体设定的路线和任务情节完成通关，其个人的表达空间有限，几乎无创作新作品的可能。正如“广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷”一案中一审法院所认定的，“不同玩家只要选择相同的角色……，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出基本相似的一系列画面”，故由此所形成的游戏运行画面的著作权应属于游戏开发者。

（二）邻接权客体模式下游戏运行画面的著作权归属

1. 游戏玩家能否对游戏运行画面享有表演者权？

在前述后两种类型游戏中玩家的操作行为难以构成创作的情形下，一些学者开始寻求邻接权保护，代表性观点如“当游戏玩家的行为不构成演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为”。还有观点直接引用少数韩国学者的意见认为，可以给予部分游戏玩家提供表演者权的邻接权保护。持此类意见的理由主要有以下两个方面：其一，独创性的高低是划分著作权和邻接权的标准，因此对那些独创性未达到作品要求的智力成果可以归入邻接权客体，游戏玩家操作游戏的行为对于游戏运行画面的形成具有一定的智力投入，这一智力投入虽未达到作品应有的独创性高度，但具备邻接权保护的条件，可以构成著作权法上的表演，从而可以使游戏玩家享有表演者权。其二，玩家的操作行为对网络游戏的传播具有重要意义，而邻接权的设立正是为了保护传播者，因此游戏玩家理应受到表演者权的保护。

笔者以为，根据知识产权法定主义，某一“客体”能否受到邻接权保护要看其是否符合特定种类邻接权的法定构成要件，而不能简单地认为只要未达到作品要求的独创性高度就可以退而求其次当然地适用邻接权保护。就竞技类游戏中游戏玩家的操作行为而言：首先，表演者能够享有表演者权应建立在其实施了著作权法意义上的“表演”基础上之上。根据我国《著作权法》第10条第1款第（五）项之规定，表演有“舞台表演”和“机械表演”两种形式，前者是指自然人以其动作、声音、表情等再现作品的“活表演”行为，后者是指那些利用技术设备将录制在录音录像制品中对作品的表演向公众播放的行为。在世界知识产权组织制定的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称“《罗马公约》”）中，“舞台表演”所要求的“活表演”在第3条被例示性地规定为“演唱、演奏、叙述、演说、朗诵或以其他方式表演文学艺术作品”的行为。以此为据分析玩家的操作游戏行为可以看出，竞技类游戏运行画面的形成并非游戏玩家以其本人自身的动作、声音、表情等“表演”作品的结果，而是玩家利用计算机操作游戏程序的结果；同样，吸引观众观看游戏直播的也并非游戏玩家本人自身的动作、声音或者表情，而是其在游戏运行画面中所扮演的某一特定游戏角色的动作、声音或者表情，因此玩家操作游戏的行为不符合“舞台表演”的构成条件。这一认识在美国法院也得到认可，在著名的Allen v. Academic Games League of America, Inc.案中，美国上诉法院第九巡回法庭法官认为，著作权法上的表演限于演奏音乐或播放唱片，玩家进行游戏操作的行为不属于著作权法上的表演， 这一结论同样适用于竞技类玩家操作游戏行为的认定。

值得注意的是，还有学者认为竞技类游戏玩家的操作游戏行为可以构成“机械表演”，代表性观点如“用户（玩家）公开展示游戏作品中音乐或者文字作品录音等作品片段，应该属于著作权法意义上的‘利用各种手段公开播送作品的表演’”。笔者以为，姑且不论游戏玩家操作游戏的行为是否属于“利用各种手段公开播送作品的表演”从而能否构成所谓的“机械表演”，问题在于即使构成所谓的“机械表演”，游戏玩家也不能因此而享有表演者权。因为当前无论是国际条约还是我国现行立法，都未曾赋予“机械表演者”（利用各种手段公开播送作品的表演的人）就其“机械表演”（播放录制品中的表演）行为享有所谓的“机械表演者权”。进而言之，“机械表演”属于著作权人的表演权所规制的行为（未经著作权人许可擅自播放作品的表演侵犯著作权人的表演权），但却不是表演者权所应规制的行为，更不是表演者权的权利内容；亦即，表演者可以因其“活表演”而享有表演者权，却不能基于“机械表演”而享有表演者权。以此观之，竞技类游戏中玩家的操作行为是否构成“机械表演”似无讨论的实践价值，因为无论是否构成“机械表演”都与表演者权无关。也正因此，一些认为玩家享有表演者权的观点也承认：“将玩家操作游戏的行为视为著作权法意义上的表演行为，需要扩张对表演者概念的规定，因为在我国现行著作权法关于表演者权的规定中，表演者的内涵较为狭窄，难以涵盖网络游戏直播画面的玩家操作游戏的行为。”

其次，即使竞技类游戏中游戏玩家的操作游戏行为构成所谓的“活表演”，玩家也难以对其操作游戏所形成的游戏运行画面主张表演者权。按照目前学界的主流观点和司法实践已有判例，具有独创性的游戏运行画面在具体的作品类型上应归入《著作权法》第3条第1款第（五）规定的类电影作品，其著作权应归属于制片者，由此意味着表演者在类电影作品中并不享有独立的财产性权利（除了署名权和依照合同约定的获得报酬权以外）。这一权利归属和分配规则在司法实践中也得以适用，在北京知识产权法院2014年作出终审判决的“高健诉梅赛德斯·奔驰（中国）汽车销售有限公司侵犯表演者权纠纷”一案中，法院指出，原告作为演员将自己的表演融入以类似摄制电影的方法创作的作品中，该作品的著作权应归制片人享有，原告作为演员不能再单独行使财产性权利。基于以上分析笔者以为，即使将竞技类游戏中游戏玩家操作游戏的行为认定为“表演”（无论是舞台表演还是机械表演），玩家也难以针对游戏运行画面享有表演者权，故游戏运行画面的著作权仍归属于游戏开发者。

2.游戏玩家能否对游戏运行画面享有录像制作者权？

在游戏玩家的操作游戏行为难以构成著作权法意义上的“表演”而无法主张表演者权的情形下，一些学者提出游戏玩家的操作游戏行为属于录制行为从而可以享有录像制作者权。如前文所述，在知识产权法定原则下，认定某一民事主体享有录像制作者权应以其具备法定的录制者身份并制作了法定的录像制品为条件。在我国现行立法中，录像制作者是指“录像制品的首次制作人”（《著作权法实施条例》第5条），该条同时将录像制品界定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。据此可以得出如下两点：其一，录像制品的制作一般是对表演者表演文学艺术作品活动的记载，故录像制品的制作过程中首先应当有表演者，也正基于此，《著作权法》第37条规定录音录像制作者制作录音录像制品“应当同表演者订立合同，并支付报酬”。可见，有表演者表演文学艺术作品的活动是录像制品制作形成的前提条件，但正如前文所述，游戏玩家操作游戏的行为并非著作权法意义上的“表演”，玩家自身也不能成为表演者，在缺乏表演者和表演活动的情形下，玩家操作游戏所形成的游戏运行画面难以构成著作权法上的录像制品。其二，录像制作者系“制作”录像制品的人，“制作”系具有一定技术含量的活动，现行《著作权法实施条例》将录像制品界定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”，也表明了录像制品的“制作”应当与电影作品的制作手法基本相同，两者的区别仅在于有无独创性或者独创性的高低。而电影作品的制作首先要求“摄制在一定介质上”，游戏运行画面显然没有被事先“摄制”在一定的介质上，而是由玩家通过游戏操作行为调用计算程序中的游戏资源所形成的连续动态画面，故不符合“摄制”的要求。虽有学者认为《伯尔尼公约》对电影作品的定义“并不考虑制作它的‘工艺方法’”，但需要正视的是，我国现行立法并未采用《伯尔尼公约》对于电影作品的定义，而是明确将“摄制在一定介质上”作为电影作品的首要条件。特别值得注意的是，在备受社会关注的“北京天盈九州网络技术有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司等著作权及不正当竞争纠纷案”中，北京知识产权法院在2018年3月30日作出的终审判决中再次强调了电影作品应符合“摄制在一定介质上”要求。综合以上分析，游戏玩家操作游戏的行为难以构成著作权法意义上的录制，游戏玩家不属于录像制作者，不能针对游戏运行画面享有录像制作者权，游戏运行画面的著作权仍归属于游戏开发者。

三、游戏直播画面的著作权归属：游戏直播平台抑或游戏主播？

（一）游戏直播画面不构成演绎作品时的著作权归属

1.仅针对游戏运行画面进行的直播

实践中网络游戏直播一般有三种形式，第一种是由游戏玩家本人实施的针对自己操作游戏所形成的游戏运行画面的直播。具体又可分为两种情形：（1）很多网络游戏本身具备直播功能，此种情形下玩家在操作游戏的同时启用游戏直播功能，使其玩游戏过程形成的游戏运行画面得以向社会公众直播。（2）在网络游戏本身不具备直播功能情形下，游戏玩家借助专门的直播软件将其操作游戏所形成的画面向社会公众直播。此两种情形下的直播都系仅对游戏运行画面客观忠实的展示，游戏直播画面实质上就是对游戏运行画面的复制和再现，不可能具有独创性，因此也难以形成著作权法上的演绎作品。值得注意的是，有观点虽然也认同此种情形下所形成的游戏直播画面“只是游戏用户（玩家）利用游戏程序或第三方程序自动记录了游戏画面，没有其个人的独创性贡献”，但同时又提出此时“游戏用户（玩家）只能依据所谓的‘录像制品’录制者的身份主张对自己录制的游戏画面享有一定的控制权”。可以看出，这一观点虽否定此类游戏直播画面具有作品属性，但却认为其可以构成录像制品，从而使得游戏玩家可以据此主张录制者权利。笔者以为，此种类型的直播完全系对游戏运行画面的复制，而且此种复制是由机器（直播软件）自动完成的，与公安机关在公共场所安装的监控摄像头自动拍摄所获得的画面，或者汽车上的行车记录仪所自动拍摄的画面没有本质区别，而且这些游戏直播设备（直播软件）一般都是在网上免费下载的，因此也不需要专门的投资。在知识产权法定原则下，此类游戏直播画面既不能构成演绎作品，也不符合录像制品的法定构成要件，其著作权仍然属于游戏运行画面的权利人。

2.在游戏运行画面基础上添加简单元素的直播

第二种类型的游戏直播仍然是由游戏玩家实施的，其与第一种直播的不同之处在于，游戏玩家并非纯粹直播游戏运行画面，而是在直播游戏运行画面的同时增加了一些简单元素，例如在游戏界面小窗口嵌入自己的头像，或者对游戏进行简单介绍或与观众进行互动。由于此种直播具有游戏玩家自行添加的内容，因此有不少观点认为其可以构成演绎作品。笔者以为，虽然游戏玩家在游戏运行画面的基础上增加了一些内容，但这些内容要么系对游戏过程的简单客观描述，要么是一些与游戏无关的推销玩家自己开设的网店所售卖的商品，或者是与观众的简单互动（例如打招呼之类），这些内容均缺乏基本的独创性难以形成演绎作品。还有观点认为，此类直播画面虽然独创性不足不能构成作品，但仍然可以作为录像制品受到邻接权的保护。实践中也有类似的判决，例如在“广州爱拍网络科技有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司著作权纠纷”案中，针对玩家将其操作游戏形成的画面添加简单解说进行直播所形成的视频画面，北京知识产权法院认为，“涉案视频仅仅是对游戏（运行）画面的机械录制，因所录制的画面、配音内容简单，该等画面和配音的组织、编排本身无须付出独创性的智力活动，虽然涉案视频不构成作品，但该等视频作为录像制品，同样受著作权法的保护”。笔者以为，不应简单地从二元思维出发，将那些不具有与作品同样程度独创性的成果当然地归入到录像制品中，在知识产权法定原则下，仍应以立法规定的法定构成要件作为认定某一成果是否属于作品或者邻接权客体的认定标准。在此种类型的直播画面未形成演绎作品情形下，游戏玩家的解说及其与观众的互动内容因缺乏必要的资金或技术投入，难以形成录像制品，其著作权仍应归属于游戏运行画面的权利人。

（二）游戏直播画面构成演绎作品时的著作权归属

第三种类型的直播属于借助专业的大型直播平台实施的网络游戏直播，实践中的发生游戏直播法律纠纷也多为此种类型，其特点是在直播平台上所传播的游戏直播画面，除了游戏运行画面外还配有专业主播的解说、比赛现场的舞台设计和观众场景、主播的个人形象和表情及其与观众互动所形成弹幕文字等等。可以看出，与前两种直播类型相比，此类直播所形成的直播画面在游戏运行画面的基础上所增加的内容已不仅仅是对游戏过程的简单介绍或者与游戏无关的内容，而是一些极具个性特色并具有一定独创性的表达，其中最为核心的是专业主播对游戏过程的精彩解说。此类解说在多数情形下可以构成口述作品，这一认识也得到司法实践认可，在2017年发生的“鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司、朱浩侵害著作权及不正当竞争纠纷”（以下简称“主播朱浩‘跳槽’案”）案中，湖北省武汉市中级人民法院也认为，“游戏解说为口头表达，……在技术层面上符合口述作品之形式要求”。由于主播的解说是在游戏运行画面的基础上形成的，并与游戏运行画面结合在一起构成具有独创性的游戏直播画面，属于在已有作品基础上产生的演绎作品。在各大直播平台播出的游戏运行画面基本相同的情形下，不同的主播解说对于直播平台的关注度提升至关重要，“网络用户选择在何家网站观看游戏比赛直播，往往与该直播由哪位主播进行解说具有较大的关联。”

主播解说的这一独特作用在“斗鱼案”中体现得最为明显，该案审理法院查明，被告利用技术截取了原告享有权利的游戏运行画面，然后自己聘请专业主播进行解说并在自己的平台进行直播，仅在2015年1月15日原告办理证据保全公证过程中的不足1小时时间内，被告的直播平台吸引的观众人数分别高达11.7万和1.4万，而原告在自己的直播平台上同时播出的该场比赛吸引的观众人数不足2,900人。不难看出，该案中原告和被告直播的游戏运行画面完全相同（都是原告享有权利的DOT2游戏赛事画面），仅仅因为主播的不同（被告利用了原告的游戏运行画面但自己聘请了专业主播），两个直播平台的观战人数却相差如此之大，这也充分表明了主播在游戏直播中的独特价值。也正因此，那些最受欢迎的主播都也都身价不菲，并成为各大专业直播平台互相竞争的优势资源，而直播平台之间为争夺当红主播甚至不惜以不正当竞争手段进行“挖角大战”而引发诉讼。以上分析表明，在游戏直播画面形成演绎作品的过程中，游戏主播的个人贡献起到了关键性作用，由于此类直播都是通过专业平台进行的，那么作为演绎作品的游戏直播画面的著作权应该归属于直播平台还是游戏主播，甚或二者共有？对此不应一概而论，仍应遵循类型化思维以直播平台与游戏主播在实践中的三种法律关系进行具体分析。

1.“合作分成模式”下游戏直播画面的著作权归属

此种直播经营模式下直播平台与游戏主播互不隶属，双方的权利义务按照彼此签订的合作协议执行，主要的合作模式就是直播平台“出资（包括平台、资金、设备、技术等）”、游戏主播“出人”，双方对于收益按照约定的比例分成，因此称为“合作分成模式”。这一直播模式下主播的解说如具有独创性，由此所形成的游戏直播画面则构成演绎作品，对于其著作权归属须根据我国现行立法确立的以下四种主要标准确定。一是创作标准，即作品的著作权属于直接从事创作的自然人。根据我国《著作权法》 第11条第1款和第2款的规定，著作权归属于作者（法律另有规定的除外），作者是创作作品的公民。二是约定标准，即当事人之间对于著作权的归属有合同约定的应优先适用约定。例如《著作权法》第16条第2款规定的特殊职务作品、第17条规定的委托作品等。三是责任标准，即作品的著作权不属于实际进行创作的具体执笔人，而是由最终承担作品社会责任、政治责任和法律责任的主体享有。例如《著作权法》 第11条第3款规定的法人作品、第16条第2款规定的特殊职务作品、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的报告（讲话）类作品、第14条规定的人物传记类作品等。四是投资标准，即作品的著作权由对作品创作进行了实际投资的人享有，此原则一般适用于那些单个自然人所不能完成而需要巨额投资和团队协作才能完成的作品。例如《著作权法》 第15条规定的电影作品，此类作品的著作权并不归属于实际进行创作的编剧、导演等，而是归属于实际投资人即电影作品的制片人。就“合作分成模式”下游戏直播画面的著作权归属而言，实践中直播平台与主播一般都会在合作协议中进行约定，根据上述著作权法确定的权利归属原则，首先应当按照双方的约定确定具体的权利归属。其次，在双方没有明确约定或者约定不明的情形下，应适用上述第一种创作标准，认定游戏直播画面的著作权归属于作为口述作品创作者的游戏主播，但这并不影响直播平台依照约定使用游戏直播画面以及由此产生的收益分配权。

2.“签约模式”下游戏直播画面的著作权归属

3.“平台服务模式”下游戏直播画面的著作权归属

此种直播经营模式的特点为，直播平台仅提供互联网技术服务，任何主播均可通过注册利用该直播平台从事网络游戏直播行为，主播拥有直播权限并自主决定直播内容，直播平台不事先审核游戏主播传播的直播内容，也不主动对游戏主播所直播的内容进行任何加工、修改、整理和编辑等。对于由此类直播所形成的画面，因游戏运行画面的截取、制作、解说及与观众的互动画面都是由主播所实施，直播平台既不提供任何资金、也不在内容上提供任何协作，仅提供平台技术服务，甚至主播还要“自行承担费用配备网络直播所需要的网络、支持视频和语音的设备，并保证直播图像清晰、语音质量清晰、稳定”。根据现行立法，此类由主播个人行为所形成的游戏直播画面，如同微博用户利用网络服务提供者提供的微博平台所创作的微博内容的著作权属于微博用户一样，此类游戏直播画面的著作权亦应归属于主播。但值得注意的是，实践中有的直播平台通过格式条款直接约定此类直播画面的著作权属于平台提供者，例如《熊猫直播主播入驻协议》第1条第6款约定：“贵方（主播）在我方平台进行网络直播期间产生的所有成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关的一切衍生权利）、所有权及相关权益，由我方享有。笔者以为，主播作为游戏直播画面的著作权人可以将其享有的著作权许可或者转让给他人，但这以主播对游戏直播画面享有原始著作权为前提，《熊猫直播主播入驻协议》直接将游戏直播画面的著作权原始归属于直播平台，属于我国《合同法》第40规定的“利用格式条款排除对方权利”情形，应属于无效的约定。可以作为镜鉴的是，2017年9月“新浪微博”在其《微博用户服务使用协议》中曾经约定“未经平台事先书面许可，用户不得自行授权任何第三方使用微博内容”，在引发社会广泛质疑后，“新浪微博”迅速作出回应称“用户对自己的原创作品毫无争议地拥有著作权”，并修改了限制用户使用微博内容的相关条款。

四、结语

网络游戏直播近年来已成为互联网文化产业的新业态并呈现出持续迅猛发展的态势。2018年11月3日在韩国举行的“2018年英雄联盟全球总决赛”网络直播观众总人数高达2亿5百万人（其中绝大多数为中国观众），与2017年全球总决赛的直播观众人数相比，这个数据几乎是爆炸式增长，由此可见网络游戏直播产业在我国的巨大发展潜力和广阔发展前景。但究竟谁能够从网络游戏直播的市场收益中分得“一杯羹”？这是包括游戏开发者、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等各利益攸关方最为关心的问题。本文的研究试图表明，基于网络游戏直播画面作品结构的复合型，对这一问题的回答应采取类型化的分析方法：首先，应区分游戏直播画面与游戏运行画面，并分别就二者的著作权归属进行界定。其次，就游戏运行画面的著作权归属而言，只有在游戏为玩家提供了个性表达空间并且玩家实际从事了创作行为的情形下，游戏玩家才有可能享有游戏运行画面的著作权，除此之外其他情形下游戏运行画面的著作权属于游戏开发者，即使游戏运行画面属于录像制品，玩家亦难以主张表演者权和录像制作者权。最后，应根据直播平台与游戏主播的不同法律关系界定游戏直播画面的著作权归属：在“合作分成模式”模式下，应根据合作协议的约定确定著作权归属，协议无约定或者约定不明时著作权应归属于主播；在“签约模式”下，游戏直播画面的著作权应归属于直播平台；在“平台服务模式”下，游戏直播画面的著作权应归属于游戏主播。

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